每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 王一鳴    

每經(jīng)記者 王一鳴

被定義為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的兄弟科技（002562，收盤價10.85元）內(nèi)幕交易案，兩名被告金建平、呂悅明二審改判為緩刑，這引起了證券法律業(yè)內(nèi)人士的爭議。包括兄弟科技案在內(nèi)，近半年以來，還有三變科技、寶利瀝青等內(nèi)幕交易案，均屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但最后均被判緩刑。

在“從輕量刑并適用緩刑”案例接連出現(xiàn)后，多位證券業(yè)法律人士擔(dān)憂，由于違法成本低，難以起到打擊、威懾犯罪作用，亦難遏制當(dāng)前居高不下的證券犯罪違法行為，并不利于建立和維護(hù)證券市場“三公”原則。

內(nèi)幕交易獲利數(shù)百萬元

金建平何許人也？公開資料顯示，其生于1969年，曾在基層政府擔(dān)職。2008年1月，金建平出任兄弟科技董事會秘書，2009年，金兼任公司董事、副總經(jīng)理。

時間回溯至2011年底至2012年初，兄弟科技 （于2011年3月上市、主要產(chǎn)品維生素K）決定收購中華化工 （主要產(chǎn)品為香蘭素）72%的股權(quán)。作為兄弟科技董事的金建平參與了調(diào)研、洽談等工作。2012年1月18日，交易雙方達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓、收購意向，同年3月21日，兄弟科技發(fā)布公告，披露以定增及自籌資金用于收購中華化工72%股權(quán)的信息。

浙江省高級人民法院刑事判決書顯示，2012年2月底至3月初，金建平、呂悅明以電話聯(lián)系、喝茶碰面等方式頻繁接觸。期間，金違反保密規(guī)定，將上述內(nèi)幕信息泄露給呂，并從朋友處借得500萬元轉(zhuǎn)入?yún)翁峁┑馁~戶，委托呂全額買入“兄弟科技”股票。

呂獲取該內(nèi)幕信息后，于3月5日、6日（股票停牌前兩天）利用本人及妻子、表弟三個股票賬戶，為其本人和金買入“兄弟科技”股票。成交額共計2621.49萬元，約97萬股。

待2012年3月21日兄弟科技發(fā)布復(fù)牌公告后，呂陸續(xù)將上述“兄弟科技”股票拋售，賣出金額為2888.64萬元，非法獲利為247.72萬元。其中金委托給呂的500萬元買賣股票非法獲利24.5萬元，由呂取現(xiàn)后交由金。

《每日經(jīng)濟新聞》記者觀察到，期間，兄弟科技股價（復(fù)權(quán)）由26元，復(fù)牌摸高至34元，數(shù)個交易日最高漲幅30%。

隨即該事件引起監(jiān)管層注意，證監(jiān)會調(diào)查后確認(rèn)，“2012年1月18日為兄弟科技收購中華化工72%股權(quán)內(nèi)幕信息形成日，1月18日至3月21日為兄弟科技收購中華化工72%股權(quán)內(nèi)幕信息敏感期；之后證監(jiān)會將案件移交公安機關(guān)。”

2012年12月，金、呂兩人被公安機關(guān)刑事拘留，2013年1月均被取保候?qū)彙?/p>

2013年10月，金、呂兩人被嘉興市檢察院批準(zhǔn)逮捕。

一審判決已考慮“立功”情節(jié)/

如按照現(xiàn)行《刑法》第一百八十條，和最高人民法院、最高人民檢察院出臺并于2012年6月1日起施行的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體引用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“證券交易成交額在二百五十萬元以上的；期貨交易占用保證金數(shù)額在一百五十萬元以上的；獲利或者避免損失數(shù)額在七十五萬元以上的”，均屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。“情節(jié)特別嚴(yán)重”者，應(yīng)“處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。

由此觀之，金、呂二人的涉案金額已經(jīng)達(dá)到 “情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

但在取保候?qū)徠陂g，金、呂二人一致出現(xiàn)各種“立功”情節(jié)，成為獲得輕判的部分原因：金歸案后檢舉他人販賣毒品，呂則檢舉了他人賭博及當(dāng)?shù)毓賳T受賄。

嘉興市中級人民法院作出一審判決：金建平犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金248萬元；呂悅明犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑四年，并處罰金248萬元；兩人違法所得約248萬元予以追繳，由嘉興市公安局上繳國庫。

之后二人均選擇上訴，要求再從輕量刑并適用緩刑。

二審再“從寬”引爭議/

浙江省高院今年的刑事判決書顯示，案發(fā)后，上述兩名被告人退清贓款，如實交代，均可酌情從輕處罰。兩被告人均有立功表現(xiàn)，依法可予減輕處罰。該院認(rèn)為，“原判認(rèn)定事實清楚，定性正確，審判程序合法。”

該院同時認(rèn)為，“根據(jù)兩被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及案發(fā)后如實交代、清退贓款和有立功表現(xiàn)等，對兩被告人還可加大從寬處罰幅度，鑒于兩被告人有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險等情況，判處刑罰可同時適用緩刑。”

最終，浙江省高院判決：撤銷浙江省嘉興市中級人民法院（2013）浙嘉刑初字第49號判決第一、二項中對被告人金、呂判處的主刑部分，維持判決的其余部分；金建平犯泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金248萬元；呂悅明犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑四年，并處罰金248萬元。

兩位被告在二審不僅被判減輕量刑、且均獲緩刑，均得以暫時脫離牢獄之災(zāi)。

但多位關(guān)注此案的法律人士對浙江省高院上述判決存有疑慮。北京市盈科律師事務(wù)所合伙人臧小麗博士向《每日經(jīng)濟新聞》記者表示，既然二審法院也認(rèn)同“原判認(rèn)定事實清楚、定性正確、審判程序合法”，二審法院為何還要改判？

臧小麗援引了《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）項之規(guī)定，“原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判。”

“二審判決并沒有說一審判決量刑不當(dāng)，依據(jù)《刑事訴訟法》，一審判決沒錯的話，二審不應(yīng)該改判，而是維持原判。”臧小麗指出。

上海杰賽律師事務(wù)所證券部主任王智斌在看了上述判決書后表示，二審判決認(rèn)為“對兩被告人還可加大從寬處罰幅度”，這屬于自由裁量權(quán)的范疇，合議庭享有自由裁量權(quán)，但問題在于，二審并未發(fā)現(xiàn)新的從輕或減輕處罰的情節(jié)。

“一審二審都是基于同樣的事實和理由，自由裁量的結(jié)果卻相差較大，二審法院應(yīng)在判決書對這種純屬主觀判斷而造成的重大差異進(jìn)行充分的說理，由此產(chǎn)生的判決才能更具有公信力。”王智斌進(jìn)一步分析道。

嚴(yán)義明律師事務(wù)所司馬煒娜律師則認(rèn)為，當(dāng)前適用緩刑的條件，主要有:判處三年以下有期徒刑，犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響等。她認(rèn)為，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的內(nèi)幕交易案，雖然有立功和退贓等減輕、從輕情節(jié)，但最后被適用緩刑，其認(rèn)為處罰結(jié)果較輕。對于內(nèi)幕交易，她認(rèn)為是否適用緩刑還需從嚴(yán)把握。

“情節(jié)特別嚴(yán)重”案連續(xù)判緩刑/

除兄弟科技案外，《每日經(jīng)濟新聞》記者獲得的多份內(nèi)幕交易案判決書顯示，近半年以來，還有三變科技（002112，收盤價6.59元）、寶利瀝青（300135，收盤價6.52元）等內(nèi)幕交易案，均屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，最后被告均被判緩刑。

例如，法院判決書顯示，2011年至2012年，與三變科技董事長“關(guān)系密切”的黃梅芳，在非法獲悉內(nèi)幕信息后，控制并使用本人及其親屬的9個證券賬戶，于內(nèi)幕敏感期內(nèi)，動用約2338.55萬元資金買入三變科技股票，非法獲利約206萬元。

今年3月28日，臺州市中級人民法院一審判決，黃梅芳犯內(nèi)幕交易罪，處有期徒刑三年，緩刑四年。非法所得206萬余元上繳；罰金為80萬元。

又如寶利瀝青案。2012年，寶利瀝青董秘陳永勤在電話中向經(jīng)商者李宏生透露內(nèi)幕信息，后者在兩日之內(nèi)耗資2587余萬元買入寶利瀝青股票，非法獲利約78萬元。2013年10月，無錫市中級人民法院一審判處李宏生有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，罰金120萬元。

對于近期內(nèi)幕交易案頻現(xiàn) “緩刑”的原因，臧小麗、王智斌以及上海嚴(yán)義明律師事務(wù)所律師等多位證券法律界人士認(rèn)為，一個內(nèi)幕交易行為，需要承擔(dān)刑事、行政和民事三方面的法律責(zé)任。

內(nèi)幕交易行為通常存在取證難與認(rèn)定難的情況，這是由其隱蔽性特征所決定。最后被發(fā)現(xiàn)的案例，在行政上，經(jīng)證券監(jiān)管部門查證，在移送至公檢法后，一般證監(jiān)會不再做行政處罰。

在民事上，該類案件與其他刑事案件的一個顯著區(qū)別，就是前者不存在特定的、具體的受害人，“受害者”缺席，少了一個真正較真的利益相關(guān)方，并且內(nèi)幕交易民事賠償尚欠缺對應(yīng)的司法解釋，投資者亦難以索賠，因而容易出現(xiàn)“不太較真”的公訴和比較寬松的判決。

王智斌提出，在目前的訴訟制度條件下，解決該類問題比較可行的方式是，設(shè)立一個社會公益組織作為內(nèi)幕交易受害者的法定代表，由該公益組織聘請律師參與刑事訴訟。

另有華東某位不愿具名的證券律師則向記者指出，類似案件被判緩刑大多出于被告人存在“立功”等情節(jié)，但諸如一些案例中“販毒”等常人難接觸到的立功線索來源，值得推敲。

在“從輕量刑并適用緩刑”案例接連出現(xiàn)后，法律界人士擔(dān)憂，由于違法成本“降低”，這恐怕難以起到打擊、威懾犯罪的作用，亦難遏制當(dāng)前居高不下的證券金融犯罪違法行為，并不利于建立和維護(hù)證券市場的公開、公平、公正的“三公”原則。