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對于近日發(fā)生的私募跑路事件，兩大協(xié)會針對托管銀行責(zé)任義務(wù)的邊界隔空喊話，爭議點主要聚焦在以下四方面：

1、4家私募基金的托管銀行是否承擔(dān)共同受托職責(zé)；

2、托管銀行是否具備召開基金份額持有人會議的職責(zé)；

3、托管銀行是否承擔(dān)統(tǒng)一登記私募基金投資者情況的義務(wù)；

4、托管銀行是否承擔(dān)保全基金財產(chǎn)的連帶責(zé)任。

除了爭議私募基金托管銀行的職責(zé)義務(wù)外，7月25日，中國銀行業(yè)協(xié)會首席法律顧問卜祥瑞還就網(wǎng)貸資金中存管銀行的職責(zé)邊界予以詳解，強(qiáng)調(diào)存管銀行必須堅持依法合規(guī)經(jīng)營，“不越監(jiān)管底線、不踩規(guī)章紅線、不碰違法違規(guī)高壓線”，審慎接受委托人的委托，按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定，履行好網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管專用賬戶的開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務(wù)核對、信息報告等職責(zé)。

基金業(yè)協(xié)會這樣要求托管銀行履職

7月13日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人風(fēng)險事件的公告》表示，基金業(yè)協(xié)會對于4家私募基金管理人的實際控制人失聯(lián)一事高度關(guān)注，已經(jīng)要求相關(guān)備案私募基金的托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行托管人職責(zé)，建立應(yīng)急工作機(jī)制，統(tǒng)一登記相關(guān)私募基金投資者情況，做好投資者接待工作。托管銀行已經(jīng)采取臨時止付、凍結(jié)賬戶等措施，以維護(hù)好基金賬戶資金安全。備案私募基金的投資者，可以按照托管銀行公布的方式進(jìn)行登記，提供基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息。在私募基金管理人無法正常履行職責(zé)的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受托職責(zé)，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產(chǎn)等措施，盡最大可能維護(hù)投資者權(quán)益。

可以看出，基金業(yè)協(xié)會對4家私募基金的托管銀行主要提出了以下四方面要求：

1、按照《基金法》和基金合同的約定，統(tǒng)一登記相關(guān)私募基金投資者情況；

2、在私募基金管理人無法正常履行職責(zé)的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受托職責(zé)；

3、托管銀行召集基金份額持有人會議；

4、托管銀行可采取保全基金財產(chǎn)等措施，盡最大可能維護(hù)投資者權(quán)益。

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銀行業(yè)協(xié)會的四方面反駁

上述四方面針對托管銀行的職責(zé)要求引發(fā)了市場熱議，來自銀行業(yè)協(xié)會和銀行方面的分析人士認(rèn)為，這些要求不僅違反了《基金法》等法律法規(guī)規(guī)定，也與證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件存在沖突，而且缺乏合同依據(jù)。同時，上述要求也不符合“資管新規(guī)”提出的打破資管行業(yè)剛性兌付、防控金融風(fēng)險原則，極易強(qiáng)化投資者的剛性兌付預(yù)期，弱化市場紀(jì)律，增加道德風(fēng)險。

銀行業(yè)首席法律顧問卜祥瑞甚至撰文針對上述四方面要求一一反駁：

1、針對銀行是否承擔(dān)共同受托責(zé)任：

卜祥瑞表示，《基金法》并未規(guī)定銀行共同受托責(zé)任。

“《基金法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動，適用本法。”

對此，卜祥瑞表示，該法僅適用于公募和私募證券投資基金，不適用于私募股權(quán)投資基金等其他私募基金。

4家阜興系私募基金管理人中，意隆財富、郁泰投資和西尚投資等3家公司管理的均為私募股權(quán)基金、創(chuàng)業(yè)投資基金或其他私募投資基金，不是私募證券投資基金，不應(yīng)適用《基金法》；易財行財富資產(chǎn)管理公司管理的雖為私募證券投資基金，但該基金無托管人。此外，《基金法》并未要求托管人承擔(dān)共同受托責(zé)任。即使是證券投資基金，托管銀行也無共同受托的法定職責(zé)。

2、針對托管銀行是否承擔(dān)召開基金份額持有人會議的職責(zé)：

“《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》〔證監(jiān)會令第105號〕第二十四條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負(fù)債、投資收益分配、基金承擔(dān)的費用和業(yè)績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息。”

因此，卜祥瑞表示，該辦法并未規(guī)定商業(yè)銀行作為托管人負(fù)有“召開基金份額持有人大會”等職責(zé)，相關(guān)合同亦未約定商業(yè)銀行應(yīng)承擔(dān)該項義務(wù)。

3、針對托管銀行是否承擔(dān)統(tǒng)一登記私募基金投資者情況的義務(wù)：

卜祥瑞列出了《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第二條、第十六條、第二十條、第二十五條指出，基金份額登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向私募基金托管人提供投資者名冊，基金托管人不應(yīng)承擔(dān)統(tǒng)一登記私募基金投資者情況職責(zé)?；鸱?wù)與基金托管應(yīng)保持隔離，即私募基金托管人不得被委托擔(dān)任同一私募基金的服務(wù)機(jī)構(gòu)。基金份額登記和保管投資者名冊為私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的職責(zé)，私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向托管銀行提供投資者名冊。

此外，他還表示，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會公示的私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)情況，擔(dān)任阜興系私募基金托管人的光大銀行、恒豐銀行、浦發(fā)銀行、浙商銀行均不具有私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)資格,不屬于私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)，不應(yīng)承擔(dān)基金份額登記等職責(zé)。

4、針對托管銀行是否承擔(dān)保全基金財產(chǎn)連帶責(zé)任：

“《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第二十二條規(guī)定，基金募集結(jié)算資金專用賬戶應(yīng)當(dāng)由監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實施有效監(jiān)督，監(jiān)督協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)督機(jī)構(gòu)保障投資者資金安全的連帶責(zé)任條款。監(jiān)督機(jī)構(gòu)指中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司、公募基金管理公司以及基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他機(jī)構(gòu)。”

因此，卜祥瑞稱，“保全基金財產(chǎn)”相關(guān)職責(zé)應(yīng)由基金管理人或基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)承擔(dān)，不應(yīng)由托管銀行承擔(dān)。根據(jù)監(jiān)管部門現(xiàn)行規(guī)定，商業(yè)銀行不能代銷非持牌私募基金。無論是依據(jù)上述規(guī)定，還是根據(jù)相關(guān)合同約定，托管銀行沒有法律依據(jù)對外代表私募基金行使財產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)行基金財產(chǎn)保全。

“個別機(jī)構(gòu)與部分投資者要求托管銀行承擔(dān)共同受托責(zé)任，甚至要求托管銀行統(tǒng)一登記投資者情況等，這些要求不僅違反了《基金法》等法律法規(guī)規(guī)定，也與證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件存在沖突，同時，上述要求也不符合“資管新規(guī)”提出的打破資管行業(yè)剛性兌付、防控金融風(fēng)險原則。” 卜祥瑞說。

銀行業(yè)首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴曙松也表示，如果私募管理人的實際控制人‘失聯(lián)’，不宜將接管責(zé)任超出合同范圍延伸到托管機(jī)構(gòu)，因為這不僅和整個資管新規(guī)一直致力于破除資產(chǎn)管理行業(yè)的剛性兌付和軟約束的政策導(dǎo)向相悖，也容易導(dǎo)致私募基金管理人的道德風(fēng)險。

巴曙松給出的建議是，在這種情況下，更為合理的方式，應(yīng)當(dāng)是盡快組織原基金管理人團(tuán)隊人員繼續(xù)履行管理人職責(zé)，并尋找合適的私募管理人接替原管理人;同時，在必要時，由監(jiān)管部門、地方政府牽頭組織成立清算小組，做好資產(chǎn)保全、清算分配事宜。

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銀行業(yè)從業(yè)人員也發(fā)表看法

托管銀行職責(zé)的熱烈討論，也引來越來越多的銀行從業(yè)人員發(fā)表看法。工行城市金融研究所專家樊志剛表示，目前我國相關(guān)法規(guī)對于商業(yè)銀行托管行為有著明確的界定。從此次事件來看，托管銀行應(yīng)按照法律法規(guī)及有關(guān)合同約定，承擔(dān)資產(chǎn)保管、資金清算、核算估值、投資運作監(jiān)督、信息披露、獨立建賬、資料保管等職責(zé)和義務(wù)。

樊志剛強(qiáng)調(diào)，資管行業(yè)的良性發(fā)展，的確需要各方的共同努力，但各方角色決不能串混。在現(xiàn)行托管機(jī)制下，投資人享有資產(chǎn)所有權(quán)和投資收益；管理人享有管理權(quán)管理基金財產(chǎn)；托管機(jī)構(gòu)保管基金財產(chǎn)并監(jiān)督管理人運作。

恒豐銀行研究院執(zhí)行院長、銀行業(yè)協(xié)會行業(yè)發(fā)展研究委員會副主任董希淼表示，基金托管銀行不等于私募基金的監(jiān)管人、保管人，更不承擔(dān)剛性兌付的責(zé)任。要防止私募基金實際控制人失聯(lián)、“跑路”等事件的發(fā)生，保護(hù)投資者合法權(quán)益，要從以下幾方面著手：

一是要加強(qiáng)對私募基金管理人的協(xié)同監(jiān)管；

二是厘清有關(guān)參與各方的職責(zé)邊界，按照不同私募基金的類型，如私募證券基金、創(chuàng)業(yè)投資基金、私募股權(quán)基金等，積極推動各類私募基金管理相關(guān)細(xì)則的出臺，進(jìn)一步規(guī)范和細(xì)化對基金運營的管理；

三是進(jìn)一步加強(qiáng)投資者保護(hù)和教育。

厘清網(wǎng)貸資金存管銀行的職責(zé)邊界

除了私募基金托管銀行職責(zé)引發(fā)了市場大討論外，7月25日，銀行業(yè)協(xié)會針對近期P2P跑路潮引發(fā)的投資者圍堵存管銀行經(jīng)營網(wǎng)點進(jìn)行“維權(quán)”的現(xiàn)象，發(fā)表對于網(wǎng)貸資金存管銀行職責(zé)邊界的看法。

卜祥瑞表示，網(wǎng)貸資金存管與銀行托管在規(guī)制定義上有相同點，也有明顯不同之處。

相同點包括：

一是均為實現(xiàn)資金安全保管目的；

二是商業(yè)銀行均作為獨立第三方機(jī)構(gòu)；

三是商業(yè)銀行均不承擔(dān)資產(chǎn)投資管理職責(zé)。

區(qū)別在于：

一是標(biāo)的不同。托管業(yè)務(wù)一般應(yīng)用在資產(chǎn)管理行業(yè)，托管資產(chǎn)包括現(xiàn)金、證券、實物憑證等；存管業(yè)務(wù)著眼于資金的存放和保管，目前主要應(yīng)用于證券公司客戶交易結(jié)算資金存管、支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管、單用途商業(yè)預(yù)付卡管理以及網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管等領(lǐng)域。

二是職責(zé)不同。存管類似于獨立賬戶，以實現(xiàn)客戶資金與從業(yè)機(jī)構(gòu)自有資金分賬管理。

對于存管銀行所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)，卜祥瑞援引《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》(簡稱《辦法》)和《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于印發(fā)網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引的通知》(簡稱《指引》)相關(guān)規(guī)定指出，存管銀行對出借人與借款人開立和使用資金賬戶進(jìn)行管理和監(jiān)督，并根據(jù)合同約定，對出借人與借款人的資金進(jìn)行存管、劃付、核算和監(jiān)督。存管銀行對存管專用賬戶內(nèi)的資金履行安全保管責(zé)任，承擔(dān)實名開戶和履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責(zé)任。

“特別說明的是，存管銀行存管行為并非對網(wǎng)貸交易行為提供銀行信用背書。為隔離相關(guān)風(fēng)險，保護(hù)存管銀行的合法權(quán)益，《指引》明確了存管銀行的免責(zé)條款。” 卜祥瑞說。

上述所謂的免責(zé)條款歸納為以下幾點：

1、存管銀行不對網(wǎng)絡(luò)借貸交易行為提供保證或擔(dān)保，不承擔(dān)借貸違約責(zé)任；

2、存管銀行不承擔(dān)借款項目及借貸交易信息真實性的審核責(zé)任，不對網(wǎng)絡(luò)借貸信息數(shù)據(jù)的真實性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)；

3、存管銀行不對網(wǎng)絡(luò)借貸資金本金及收益予以保證或承諾，不承擔(dān)資金運用風(fēng)險等。

來源：券商中國（ID：quanshangcn） 記者：孫璐璐