每經(jīng)特約評論員 熊錦秋

奧飛數(shù)據(jù)（SZ300738，股價14.84元，市值102.5億元）董秘擬斥資4億元，從控股股東昊盟科技手中協(xié)議收購公司股權(quán)3455萬股，3月10日深交所向奧飛數(shù)據(jù)下發(fā)關(guān)注函，要求公司核實說明董秘受讓股份的主要考慮，轉(zhuǎn)讓價款具體資金來源等。筆者認為，應(yīng)確保收購人收購資金來源的合法性。

2021年奧飛數(shù)據(jù)董秘年薪為41.43萬元（稅前），要攢夠4億元需要約965年。董秘回應(yīng)購股資金來源時稱，除了薪金和股票分紅以外，投資獲得過不錯回報，另外其他資金將來自于親朋好友的借資、貸款等。

深交所關(guān)注函提到，昊盟科技于2022年7月通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式將其持有的奧飛數(shù)據(jù)3700萬股轉(zhuǎn)讓給何某某、3700萬股轉(zhuǎn)讓給宋某某，何某某曾任公司副董事長，現(xiàn)為公司核心技術(shù)人員。深交所要求公司核實說明昊盟科技與該兩人是否有資金往來等。

只要收購方資金來源合法、不存在股權(quán)代持等行為，上述交易應(yīng)該就沒什么問題。如果控股股東轉(zhuǎn)讓股份給其他主體，而其他主體實際上是在為控股股東代持股份，這個做法是被不允許的，也可能違反信息披露等相關(guān)規(guī)定。

目前有限責(zé)任公司與上市公司在股份代持方面的政策，似有區(qū)別。公司法司法解釋三第24條明確了有限責(zé)任公司股權(quán)代持的效力：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效。

但對于股份公司、上市公司股權(quán)代持行為的效力，目前尚無明文規(guī)定。現(xiàn)實中法院在一些案例的判決中，認定上市公司的股權(quán)代持無效。分析原因，一是可能違反法律法規(guī)。證券法第78條規(guī)定，信披義務(wù)人披露的信息，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整。股權(quán)代持行為，并未披露真實的實際持股人信息，違反了上述信披要求。

二是可能誤導(dǎo)監(jiān)管。如果上市公司股東真實性都無法保證，那對于上市公司其他信披要求、關(guān)聯(lián)交易審查、一致行動人認定等監(jiān)管措施也勢必會落空，這將損害廣大投資者合法權(quán)益和社會公共利益。

三是可能影響上市公司治理。發(fā)生股權(quán)代持行為之后，代持主體與實際出資主體的利益并不必然一致，由于股價漲跌，可能形成利益糾紛，進而影響股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理架構(gòu)的穩(wěn)定性。

實際出資人與名義股東私下約定的股權(quán)代持關(guān)系，隱藏了股權(quán)出資的真實情況，上市公司對此也無信息披露，造成信息不對稱，危及市場健康和穩(wěn)定。對上市公司股權(quán)代持，不僅應(yīng)該在司法上判定為無效，而且應(yīng)該在證券法等法律中明確為違法行為。

事實上，《商業(yè)銀行股權(quán)管理暫行辦法》第12條規(guī)定，商業(yè)銀行股東不得委托他人或接受他人委托持有商業(yè)銀行股權(quán)。借鑒該條款，證券法應(yīng)嚴禁上市公司股權(quán)代持行為，同時規(guī)定相應(yīng)罰則，代持金額或比例越大，罰款越多，同時規(guī)定罰款上下限。

對于有限責(zé)任公司，筆者認為目前允許股權(quán)代持的政策也應(yīng)改革，同樣應(yīng)該禁止股權(quán)代持，股份是誰出資的就應(yīng)歸誰名下。股份代持行為的一些危害，不僅上市公司會發(fā)生，有限責(zé)任公司同樣會發(fā)生，比如名義持有人與實際出資人發(fā)生利益糾紛。

為防止股權(quán)代持行為，強化對收購方資金來源合法性的審查就很有必要。《上市公司收購管理辦法》第66條規(guī)定，收購人聘請的財務(wù)顧問，應(yīng)當(dāng)對“收購人的收購資金來源及其合法性，是否存在利用本次收購的股份向銀行等金融機構(gòu)質(zhì)押取得融資的情形”等事項發(fā)表明確意見。

在筆者看來，收購資金來源不合法，應(yīng)包括以下情形，一是利用本次收購的股份向銀行等金融機構(gòu)質(zhì)押取得融資；二是資金直接或間接來源于被收購公司及其關(guān)聯(lián)方；三是收購資金就是交易對手提供，實質(zhì)就是股份代持。證交所在對收購進行合規(guī)性確認時，若發(fā)現(xiàn)收購資金來源不合法，應(yīng)判定收購不合規(guī)，從源頭防止股份代持等違規(guī)行為發(fā)生。